부동산 이중저당의 경우 저당권설정의 확인합니다

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2019년도 14340 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률위반(배임) 등 (다) 파기환송 [부동산 이중저당사건]

채무자가 금전채무를 담보하기 위한 저당권설정계약에 의하여 채권자에게 그 소유의 부동산에 대하여 저당권을 설정할 의무를 부담하게 되었다고 하더라도 이를 들어 채무자가 통상적인 계약에서 행해지는 이익대립관계를 넘어 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로는 볼 수 없다. 채무자가 저당권설정계약에 의하여 채권자에 대하여 부담하는 저당권을 설정할 의무는 계약에 의하여 부담하게 된 채무자 자신의 의무이다. ​

채무자가 위와 같은 의무를 이행하는 것은 채무자 자신의 사무에 해당할 뿐이므로 채무자를 채권자에 대한 관계에 있어서 “타인의 사무를 처리하는 자”라고 할 수 없다. 따라서 채무자가 제3자에게 먼저 담보물에 관한 저당권을 설정하거나 담보물을 양도하는 등 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 채권 실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립된다고 할 수 없습니다. 위의 법리는 채무자가 금전채무에 대한 담보로서 부동산에 관하여 양도담보설정계약을 체결하고, 이로 인하여 채권자에게 소유권이전등기를 할 의무가 있음에도 불구하고 제3자에게 그 부동산을 처분한 경우에도 적용되고 있다고 봅니다. ​

(판례해설) 피고인은 피해자에게 금전채무의 담보로 근저당권을 설정할 것을 약속했음에도 불구하고 이를 위반하여 제3자에게 근저당권을 설정하였다.이에 대해 원심은 피고인 피해자에 대한 위와 같은 근저당권의 설정 의무가 타인의 사무에 해당한다는 전제로 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 점에 대해 유죄로 판단했다.그런데 대법원은 위와 같은 근저당권 설정 의무는 근저당권 설정 계약에 따른 피고인의 사무일 뿐 타인의 사무로 볼 수 없다는 사정만으로 원심을 파기한다고 합니다.”이러한 다수의견에 대해서는 배임죄 성립 여부에 따라 부동산 이중매매와 이중저당을 같이 해 부동산 이중저당의 경우도 배임죄가 인정되어야 한다는 취지의 대법관 김재형, 대법관 민유숙, 대법관 김성수, 대법관 동원의 반대 의견이 있고, 다수 의견에 대한 대법관 권순일, 대법관 안철상, 대법관 노태악의 보충의견, 반대 의견에 대한 대법관 김재형, 대법관 민유숙의 보충의견 등이 있다고 합니다”​

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